한국방송통신대학교 형법총론 기말과제 — 부진정 부작위범·원인에 있어서 자유로운 행위·간접정범

한국방송통신대학교 법학과 1학년 형법총론 과제는 범죄론의 핵심 쟁점 가운데 세 가지, 곧 부진정 부작위범, 원인에 있어서 자유로운 행위, 간접정범을 각각 그 의미와 요건, 그리고 법적 효과(처벌)의 측면에서 정리할 것을 요구한다. 세 주제는 모두 행위·구성요건해당성·책임이라는 범죄성립 단계의 어느 한 지점에서 일반적 도그마틱과 긴장을 일으키는 영역이라는 공통점이 있다. 방통대 형법총론 강의가 강조하듯 이 쟁점들은 단순한 암기가 아니라 조문과 학설, 판례를 함께 읽어야 비로소 그 논리 구조가 드러난다. 이하에서는 문제 순서에 따라 각 항목을 체계적으로 서술한다.

1. 부진정 부작위범

의미와 진정 부작위범과의 구별

부작위범이란 규범이 명령하는 일정한 작위를 하지 않음으로써 성립하는 범죄를 말한다. 부작위범은 다시 진정 부작위범과 부진정 부작위범으로 나뉜다. 진정 부작위범은 처음부터 부작위의 형태로만 범할 수 있도록 구성요건이 설계된 범죄로, 다중불해산죄(형법 제116조)나 퇴거불응죄(제319조 제2항)처럼 법문 자체가 일정한 작위의무의 불이행을 처벌한다. 이에 비해 부진정 부작위범은 본래 작위에 의하여 실현되도록 규정된 결과범의 구성요건을 부작위로써 실현하는 경우를 가리킨다. 예컨대 살인죄는 칼로 찌르는 작위로 범하는 것이 전형이지만, 영아에게 젖을 주지 않아 굶겨 죽인 어머니처럼 마땅히 해야 할 행위를 하지 않아 사망의 결과를 야기한 때에도 살인죄가 문제될 수 있다. 이렇듯 작위범 형식의 구성요건을 부작위로 충족하는 것이 부진정 부작위범의 핵심이다.

성립요건

부진정 부작위범의 성립요건은 작위범의 일반 요건에 부작위범 특유의 요소가 더해진 구조를 가진다. 첫째, 객관적 구성요건요소로서 구성요건적 결과의 발생과 행위자의 부작위, 그리고 부작위와 결과 사이의 인과관계가 인정되어야 한다. 부작위범에서의 인과관계는 "기대되는 작위를 하였더라면 결과가 발생하지 않았을 것"이라는 가정적 판단의 형식을 취한다. 둘째, 부진정 부작위범에서 가장 핵심적인 요소는 보증인지위(保證人地位)이다. 결과 발생을 방지해야 할 법적 의무, 곧 작위의무를 지는 자만이 부작위로 인하여 결과범의 정범이 될 수 있다. 모든 사람에게 일반적으로 작위의무가 인정되는 진정 부작위범과 달리, 부진정 부작위범은 보증인지위에 있는 자에 한하여 가벌성이 인정되므로 보증인지위는 부진정 부작위범을 한정하는 불가결한 표지가 된다.

작위의무의 발생근거에 관하여 종래 형식설은 법령, 계약, 선행행위(조리·신의칙 포함)를 들어왔으나, 오늘날 통설은 보호의무와 안전의무를 구별하는 실질설(기능설)을 채택한다. 곧 위험에 처한 법익을 적극적으로 보호해야 할 보호보증인의 지위(예: 부모의 자녀에 대한 보호의무)와 특정 위험원을 관리·감독해야 할 안전보증인의 지위(예: 위험한 시설의 관리자)를 나누어 작위의무의 내용을 구체화한다.

셋째, 행위정형의 동가치성(同價値性)이 요구된다. 부작위가 작위에 의한 구성요건 실현과 동등하게 평가될 수 있을 만큼 불법의 정도가 같아야 한다는 것이다. 형법 제18조는 "위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다"고 규정하여 부진정 부작위범의 처벌근거를 마련하고 있다. 또한 부작위에 의한 결과범에서 행위자에게 보증인지위와 보증인의무에 대한 인식이 있어야 고의가 인정된다.

판례

판례는 부진정 부작위범에서 작위의무의 근거를 넓게 인정하면서도 동가치성 판단을 통해 그 범위를 통제한다. 대법원은 부진정 부작위범의 보증인지위와 행위정형의 동가치성에 관하여 "범죄의 실행행위로 평가될 만한 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치를 가지는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 수 있어야 한다"는 취지로 판시하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결 등). 이는 작위의무의 형식적 존재만으로 부진정 부작위범의 성립을 인정하지 않고, 부작위의 불법이 작위범의 그것과 동가치한지를 별도로 심사함으로써 처벌의 외연을 합리적으로 제한하려는 태도라 할 수 있다.

법적 효과

부진정 부작위범이 성립하면 행위자는 해당 결과범의 정범으로서 그 구성요건이 정하는 법정형에 따라 처벌된다. 즉 부작위로 사람을 사망에 이르게 한 보증인은 살인죄(제250조)의 형으로 처벌되는 것이다. 다만 부작위범의 불법과 책임이 작위범에 비하여 가벼운 측면이 있다는 점을 고려하여, 입법론적으로는 임의적 감경을 인정해야 한다는 견해도 유력하게 주장된다. 현행법은 부진정 부작위범에 대한 별도의 감경규정을 두고 있지 않다.

2. 원인에 있어서 자유로운 행위

의미와 책임주의의 문제

책임능력은 원칙적으로 범죄의 실행행위 시에 존재하여야 한다(행위와 책임의 동시존재 원칙). 형법 제10조 제1항은 심신장애로 사물변별능력이나 의사결정능력이 없는 자의 행위를 벌하지 않고, 제2항은 그 능력이 미약한 경우 형을 감경할 수 있다고 규정한다. 그런데 행위자가 스스로 음주나 약물 등으로 책임능력 없는 상태를 만든 뒤 그 상태에서 범죄를 실행한 경우, 실행행위 시점만 보면 책임이 조각되거나 감경되어야 한다는 결론에 이른다. 이는 일반인의 법감정에 반할 뿐 아니라 처벌의 흠결을 낳는다. 원인에 있어서 자유로운 행위(actio libera in causa)란 바로 이러한 경우, 곧 행위자가 고의 또는 과실로 자신을 심신장애 상태에 빠뜨린 다음 그 상태에서 구성요건적 결과를 실현한 경우를 가리키며, 그 가벌성을 인정하기 위한 법리이다.

형법 제10조 제3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하여, 이러한 경우에는 책임조각 또는 감경규정을 적용하지 않음을 명문으로 밝히고 있다. 이 조항은 원인에 있어서 자유로운 행위의 실정법적 근거가 된다.

가벌성의 근거에 관한 학설

문제는 책임능력 없는 상태에서 행해진 실행행위를 어떻게 책임주의와 조화시킬 것인가에 있다. 이에 관하여 견해가 대립한다. 구성요건모델(원인행위설)은 책임능력이 있는 원인설정행위(예: 음주행위) 자체를 실행행위로 보아 그 시점에 책임을 근거지운다. 이 견해는 행위와 책임의 동시존재 원칙을 유지하는 장점이 있으나, 음주행위를 살인 등의 실행착수로 보아야 하는 부담과 실행행위 정형성의 약화라는 비판을 받는다. 반면 예외모델(반무의식상태설)은 실행행위는 어디까지나 심신장애 상태에서의 행위이지만, 원인행위와 실행행위 사이의 불가분적 연관을 근거로 책임능력 동시존재 원칙의 예외를 인정하여 가벌성을 근거지운다. 이 견해는 실행행위 개념은 유지하나 책임주의의 예외를 인정한다는 점에서 비판을 받는다. 어느 견해를 취하든 제10조 제3항의 적용 결과는 같다.

요건과 적용범위

원인에 있어서 자유로운 행위가 성립하려면, 첫째 행위자가 자의로 심신장애 상태를 야기하였을 것, 둘째 그 원인설정행위 시에 장차 범할 범죄에 대한 고의 또는 과실(위험발생의 예견 또는 예견가능성)이 있을 것, 셋째 실제로 그 심신장애 상태에서 구성요건을 실현하였을 것이 요구된다. 통설과 판례는 제10조 제3항의 "위험의 발생을 예견하고"라는 문언을 근거로, 이 법리가 고의에 의한 경우뿐만 아니라 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에도 적용된다고 본다.

판례

대법원은 음주운전으로 인한 교통사고 사안에서 이 법리를 적용하였다. 대법원은 "피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면, 음주 시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다"는 취지로 판시하였다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결). 이 판결은 제10조 제3항의 적용범위가 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에까지 미친다는 점을 분명히 한 것으로 평가된다.

법적 효과

원인에 있어서 자유로운 행위가 인정되면 행위자는 심신장애를 이유로 한 책임조각(제10조 제1항)이나 형의 감경(제10조 제2항)을 주장할 수 없고, 완전한 책임능력자로서 해당 범죄의 법정형에 따라 처벌된다. 곧 제10조 제3항은 행위자에게 불리한 방향으로 책임능력 흠결의 효과를 배제하는 기능을 수행한다.

3. 간접정범

의미

간접정범(間接正犯)이란 어느 행위로 인하여 처벌되지 않는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 도구처럼 이용하여 자신의 범죄를 실현하는 정범 형태를 말한다. 직접 자기 손으로 범죄를 실행하는 직접정범과 달리, 간접정범은 타인을 매개로 하여 범죄를 실현한다는 점에 특색이 있다. 예컨대 의사가 사정을 모르는 간호사를 시켜 환자에게 독약을 주사하게 한 경우, 간호사는 고의가 없어 처벌되지 않고 의사가 살인의 간접정범이 된다. 간접정범의 정범성은 이용자가 피이용자에 대하여 우월적 의사지배를 가진다는 점에서 인정된다. 곧 이용자가 자신의 우월한 지위를 통하여 피이용자를 자신의 수중에 두고 도구처럼 사용함으로써, 구성요건 실현에 이르는 전체 경과가 이용자의 조종적 의사의 산물로 평가될 때 간접정범이 성립한다.

성립요건

형법 제34조 제1항은 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다"고 규정한다. 이로부터 간접정범의 요건이 도출된다.

첫째, 피이용자는 "어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자" 또는 "과실범으로 처벌되는 자"여야 한다. 전자에는 구성요건해당성이 없는 자(예: 고의 없는 도구), 위법성이 조각되는 자, 책임이 조각되는 자(예: 형사미성년자, 강요된 행위를 한 자) 등이 포함된다. 후자는 이용자가 고의로 이용하였으나 피이용자 자신은 과실범의 책임만 지는 경우이다. 둘째, 이용자는 피이용자를 "교사 또는 방조"하여야 한다. 다만 여기서의 교사·방조는 공범에서의 그것과 달리, 우월적 의사지배에 의한 이용행위를 의미한다고 해석된다. 셋째, 이용자에게는 피이용자를 도구로 이용한다는 인식, 곧 의사지배의 의사가 있어야 하며, 그 이용행위로 인하여 구성요건적 결과가 발생하여야 한다.

한편 피이용자가 완전한 책임능력과 고의를 갖추어 스스로 정범이 되는 경우, 그 배후에서 의사지배를 행한 자를 간접정범으로 볼 수 있는지(이른바 "정범 배후의 정범")가 논의된다. 부정설은 제34조의 문언상 피이용자가 처벌되는 경우에는 간접정범이 성립할 수 없다고 보는 반면, 긍정설은 우월적 의사지배가 인정되면 정범 배후의 간접정범도 가능하다고 본다. 우리 형법의 문언에 비추어 부정설이 다수의 입장이다.

처벌의 특수성과 미수

간접정범에서 주목할 점은 처벌의 방식이다. 제34조 제1항은 간접정범을 정범으로 보면서도 그 처벌은 "교사 또는 방조의 예에 의하여" 하도록 규정한다. 즉 피이용자를 교사한 것으로 평가되는 때에는 정범과 동일한 형으로, 방조한 것으로 평가되는 때에는 종범(제32조)에 준하여 형을 감경할 수 있다. 또한 제34조 제2항은 특수교사·방조에 관하여, 자기의 지휘·감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 결과를 발생하게 한 경우 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고, 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다고 규정하여 형을 가중한다. 간접정범의 실행착수 시기에 관하여는 이용자가 피이용자를 이용하기 시작한 때로 보는 견해(이용행위시설)와 피이용자가 실행에 착수한 때로 보는 견해(피이용자행위시설)가 대립하나, 이용자의 행위지배라는 정범성에 비추어 이용행위 시를 기준으로 보는 견해가 유력하다.

간접정범의 한계

간접정범은 모든 범죄에서 성립할 수 있는 것은 아니다. 행위자 자신이 직접 실행하여야만 구성요건이 충족되는 자수범(自手犯, 예: 위증죄)에서는 타인을 이용한 간접정범이 성립할 수 없다. 또한 일정한 신분이 있어야 정범이 될 수 있는 진정신분범에서 신분 없는 자는 신분 있는 자를 이용하더라도 원칙적으로 간접정범이 될 수 없다. 이러한 한계는 간접정범의 정범성이 어디까지나 우월적 의사지배에 기초한다는 점과 맞물려 그 성립범위를 합리적으로 제한한다.

정리

세 쟁점은 모두 형법의 일반 원칙이 예외적 상황과 만나는 접점에서 발생하는 해석론이다. 부진정 부작위범은 보증인지위와 행위정형의 동가치성이라는 한정요소를 통하여 부작위를 작위범의 정범으로 끌어들이고, 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위와 책임의 동시존재 원칙을 둘러싼 학설 대립 속에서 제10조 제3항을 매개로 책임능력 흠결의 효과를 배제한다. 간접정범은 우월적 의사지배 개념을 통하여 타인을 매개로 한 범죄 실현을 정범으로 포섭하되, 자수범·신분범에서 그 한계를 설정한다. 결국 이들 법리는 처벌의 흠결을 메우면서도 책임주의와 죄형법정주의의 테두리를 벗어나지 않으려는 형법 도그마틱의 균형 감각을 보여준다.

참고문헌

• 신동운, 『형법총론』, 법문사.
• 이재상·장영민·강동범, 『형법총론』, 박영사.
• 김일수·서보학, 『형법총론』, 박영사.
• 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결.
• 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도13211 판결.
• 국가법령정보센터, 「형법」(법률), https://www.law.go.kr/법령/형법.