한국방송통신대학교 헌법의 기초 기말과제 — 불건전표현금지법으로 본 명확성·포괄위임·과잉금지 원칙과 위헌심판

한국방송통신대학교 법학과 1학년 공통과제는 가상의 '불건전표현금지법'을 소재로, 명확성 원칙, 포괄위임입법금지원칙, 과잉금지원칙이라는 기본권 제한의 한계 법리와 위헌법률심판제청·헌법소원심판이라는 헌법재판 절차를 종합적으로 묻는다. 방통대 교과서 『헌법의 기초』(이민열·최규환, 한국방송통신대학교출판문화원, 2023)의 5강과 15강을 토대로, 각 쟁점을 사안에 적용해 답한다. 이하의 쪽수 표기는 모두 위 교과서를 기준으로 한다.

1. 명확성 원칙과 제2조의 위헌성

(1) 명확성 원칙의 의의와 판단기준

교과서가 인용한 헌법재판소 결정에 따르면 명확성 원칙은, 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하므로, 기본권을 제한하는 법규범은 그 내용이 명확하여야 한다는 원칙이다. 헌법재판소는 "법치국가원리의 한 표현인 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 하기 때문이다"라고 설시하였다.

명확성 원칙 위반 여부의 판단기준에 관하여 헌법재판소는, 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 그리고 법집행자에게 자의적인 해석을 가능하게 하는지를 기준으로 판단한다고 보았다. 즉 "건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람"이 법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있고, 법관의 자의적 해석으로 확대될 우려가 없다면 명확성 원칙에 위반되지 않는다는 것이다. 다만 형벌법규의 경우에는 죄형법정주의의 요청에 따라 그 명확성의 요구가 한층 엄격하게 적용된다.

(2) 제2조 '불건전한 표현' 부분의 명확성 원칙 위반

위 기준에 따라 살펴보면, 불건전표현금지법 제2조의 "불건전한 표현을 해서는 안 된다" 부분은 명확성 원칙에 위반된다. 첫째, '불건전한 표현'이라는 개념은 그 자체로 의미가 확정되지 않은 가치판단적·평가적 용어이다. 제1조는 "불건전한 표현이란 건전하지 않은 표현을 말하며"라고 규정하나, 이는 부정형의 동어반복에 불과하여 개념을 전혀 한정하지 못한다. 건전성이라는 평가는 시대·집단·개인의 도덕관에 따라 달라지는 주관적 기준이므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라도 어떤 표현이 금지되는지를 예측할 수 없다.

둘째, 무엇이 금지되는지가 불명확하므로 법집행 당국이 자의적으로 해석·적용할 위험이 크다. 동일한 표현이 수사기관이나 법관의 가치관에 따라 처벌 대상이 되기도 하고 되지 않기도 한다면, 이는 공정한 고지 기능과 자의적 집행 통제 기능을 모두 상실한 것이다. 더욱이 제2조는 제3조의 벌금형과 결합하여 형벌의 구성요건을 이루므로 죄형법정주의상 강화된 명확성이 요구되는데, '불건전한 표현'은 이러한 요구를 전혀 충족하지 못한다. 따라서 제2조는 명확성 원칙에 위반된다.

2. 포괄위임입법금지원칙과 제1조 후단의 위헌성

(1) 포괄위임입법금지원칙의 의의

교과서는 포괄위임입법금지원칙을 헌법 제75조에서 도출되는 원칙으로 설명한다. 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"라고 규정한다. 교과서는 이 조항이 위임입법의 헌법적 근거인 동시에, 위임은 반드시 '구체적으로 범위를 정하여' 이루어져야 한다는 한계를 설정한 것으로 본다. 즉 법률이 하위규범에 입법을 위임할 때 그 위임의 내용과 범위를 구체적으로 한정하지 않고 백지위임하는 것은 금지된다.

(2) 위배 여부의 판단기준

교과서가 인용한 헌법재판소 결정의 설시에 따르면, "법률에서 구체적으로 범위를 정하여"라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 또한 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다.

(3) 제1조 후단의 포괄위임입법금지원칙 위배

위 기준에 따라 살펴보면, 불건전표현금지법 제1조 후단의 "불건전한 표현에 해당하기 위한 구체적인 요건은 대통령령으로 정한다" 부분은 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 제1조 전단은 '불건전한 표현'을 "건전하지 않은 표현"이라고만 규정하여 그 개념의 핵심 징표를 전혀 제시하지 못한다. 그 결과 무엇이 금지되는 표현인지를 좌우하는 실질적인 구성요건의 내용 전부를 대통령령에 넘긴 셈이 된다.

관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 보더라도, 제2조는 '불건전한 표현'을 금지하고 제3조는 그 위반에 벌금형을 정할 뿐, 어디에서도 불건전성을 판단할 기준이나 표지를 제시하지 않는다. 따라서 수범자는 법률 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없다. 더욱이 처벌의 핵심 요건을 행정입법에 백지위임하는 것은 죄형법정주의의 한 내용인 형벌법규 법률주의에도 정면으로 반한다. 그러므로 제1조 후단은 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.

3. 과잉금지원칙과 제2조·제3조의 위헌성

(1) 과잉금지원칙의 의의

교과서가 인용한 헌법재판소 결정에 따르면, 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서는 그 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체계상 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적 달성을 위하여 적절하다 할지라도 가능한 한 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하고(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 것이다.

(2) 헌법상 근거

과잉금지원칙을 규정한 헌법 조항은 헌법 제37조 제2항이다.

(3) 제2조·제3조의 과잉금지원칙 위반 여부

불건전표현금지법 제2조와 제3조는 정보통신망에서의 표현을 금지하고 이를 형벌로 규율함으로써 헌법 제21조의 표현의 자유를 제한한다. 이를 과잉금지원칙의 네 요소에 따라 살펴본다.

첫째, 목적의 정당성이다. 입법목적이 무엇인지가 법률에 드러나 있지 않다. '건전성'이라는 모호한 가치의 보호가 헌법이 인정하는 국가안전보장·질서유지·공공복리의 어디에 해당하는지 특정되지 않으므로, 목적의 정당성부터 인정되기 어렵다.

둘째, 방법의 적절성이다. 설령 건전한 정보통신 환경 조성이라는 공익을 상정하더라도, 금지 대상인 '불건전한 표현'의 외연이 불명확하여 어떤 표현을 규제해야 목적이 달성되는지조차 불분명하므로, 형벌이라는 수단이 목적 달성에 효과적·적절하다고 보기 어렵다.

셋째, 피해의 최소성이다. 표현의 자유는 민주주의의 근간을 이루는 기본권이므로 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 그런데 이 법률은 광범위하고 불명확한 표현 일반을 곧바로 형벌로 규율하여 가장 강력한 제재를 동원하고 있다. 자율규제, 시정요구, 삭제·접속차단 등 보다 완화된 수단을 전혀 고려하지 않은 채 형사처벌을 택한 것은 피해의 최소성에 반한다.

넷째, 법익의 균형성이다. 모호한 '건전성' 보호라는 불확실한 공익에 비하여, 정보통신망에서의 자유로운 표현이 위축되는 사익의 침해는 매우 중대하다. 불명확한 금지규범과 형벌의 위협은 합헌적인 표현까지 스스로 단념하게 만드는 위축효과를 낳는다. 따라서 보호되는 공익이 침해되는 사익보다 크다고 할 수 없다. 결국 제2조·제3조는 과잉금지원칙의 모든 요소를 충족하지 못하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

4. 위헌법률심판제청의 적법요건과 재판의 전제성

(1) 위헌법률심판제청 제도의 의의와 근거

교과서에 따르면 위헌법률심판제청은, 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 법원에 계속 중인 구체적 사건의 재판의 전제가 된 경우에, 당해 사건을 담당하는 법원이 헌법재판소에 그 법률의 위헌 여부 심판을 제청하는 제도이다. 이는 구체적 규범통제를 통해 위헌인 법률의 적용을 배제함으로써 헌법의 최고규범성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하는 데 그 의의가 있다. 그 근거 헌법 조항은 헌법 제107조 제1항이다. 동 조항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"라고 규정한다.

(2) 1심법원의 제청 주체성

1심법원은 위헌법률심판제청의 주체에 해당한다. 그 근거는 헌법재판소법 제41조 제1항이다. 동 조항은 "법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부 심판을 제청한다"라고 규정한다. 여기서 '법원'에는 심급의 제한이 없으므로 1심법원도 당연히 제청의 주체가 된다.

(3) 제청의 대상과 불건전표현금지법

위헌법률심판제청의 대상은 '법률'이다. 헌법 제107조 제1항이 "법률이 헌법에 위반되는 여부"라고 규정하고, 헌법재판소법 제41조 제1항도 동일하게 규정하므로, 그 대상은 형식적 의미의 법률, 즉 국회가 제정한 법률이다. 불건전표현금지법은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률이므로, 그 제1조·제2조·제3조는 위헌법률심판제청의 대상이 된다. 다만 제청의 대상이 되려면 뒤에서 보는 재판의 전제성을 갖추어야 한다.

(4) 재판의 전제성과 사안에의 적용

교과서에 따르면 재판의 전제성이란, ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이며, ③ 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우, 즉 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다.

사안에 적용하면, 길동의 형사사건은 현재 1심법원에 계속 중이다. 길동은 불건전표현금지법 제2조 위반으로 기소되었으므로, 제2조는 유무죄를 가르는 처벌의 직접 근거가 되고, 제3조는 그 법정형을 정하는 조항으로서 형의 선고에 적용된다. 두 조항이 위헌이라면 무죄 또는 형의 근거 상실이라는 결과가 되어 재판의 주문이 달라지므로, 제2조와 제3조는 재판의 전제성이 인정된다. 반면 제1조는 '불건전한 표현'의 개념과 그 요건의 위임을 규정한 정의·위임 조항이다. 제1조 자체가 처벌의 직접 근거는 아니지만, 제1조의 위임 부분이 위헌이면 그에 근거한 대통령령과 이를 매개로 한 제2조의 처벌 근거가 흔들려 당해 형사재판의 결론에 영향을 미치므로, 제2조의 적용과 불가분적으로 결합되어 있는 범위에서 재판의 전제성이 인정된다고 볼 수 있다.

5. 헌법소원심판의 종류와 길동이 청구할 심판

(1) 헌법소원심판의 두 종류와 근거

교과서는 헌법소원심판을 권리구제형 헌법소원심판과 위헌심사형 헌법소원심판으로 구분한다. 권리구제형 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하는 심판으로, 그 근거는 헌법재판소법 제68조 제1항이다. 위헌심사형 헌법소원심판은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어 당사자가 법원에 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각된 때에 그 당사자가 청구하는 심판으로, 그 근거는 헌법재판소법 제68조 제2항이다.

(2) 길동이 청구하여야 할 헌법소원심판

길동은 위헌심사형 헌법소원심판(헌법재판소법 제68조 제2항)을 청구하여야 한다. 길동은 1심법원에 불건전표현금지법 제1조·제2조·제3조에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나 1심법원이 이를 기각하였다. 헌법재판소법 제68조 제2항은 제41조 제1항에 따른 위헌법률심판제청 신청이 기각된 때에 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 정하고 있으므로, 제청신청 기각이라는 요건을 충족한 길동은 위헌심사형 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

반면 권리구제형 헌법소원심판(제68조 제1항)은 법원의 재판을 대상에서 제외하고, 다른 구제절차가 있으면 이를 모두 거친 후에야 청구할 수 있다. 길동의 사건은 현재 2심법원에서 형사재판이 진행 중이어서 통상의 권리구제절차가 그대로 남아 있고, 법원의 재판 자체는 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 따라서 길동이 이 사건 법률조항들의 위헌성을 다투어 종국적으로 무죄 판결을 구하는 방법으로는, 제청신청 기각을 전제로 한 위헌심사형 헌법소원심판이 적합하다.

참고문헌

1. 이민열·최규환, 『헌법의 기초』, 한국방송통신대학교출판문화원, 2023.
2. 대한민국헌법 제21조, 제37조 제2항, 제75조, 제107조 제1항.
3. 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제1항·제2항.